ТЕЗИСЫ
к докладу «Вопросы антимонопольного контроля органов власти
и антимонопольное регулирование правоотношений
в сфере распоряжения государственным и муниципальным имуществом»
Анализ административной практики ФАС России за 2015-2017гг. свидетельствует о том, что практически 50% всех нарушений антимонопольного законодательства совершается органами государственной власти и местного самоуправления и в последние годы заметной тенденции к снижению уровня таких нарушений не наблюдается.
Федеральный закон от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», являющийся базовым законодательным актом в сфере антимонопольного регулирования, устанавливает для органов власти ряд запретов, нарушение которых влечет необходимость принятия предусмотренных законом мер антимонопольного реагирования - таких как выдача предупреждений, возбуждение дел о нарушениях антимонопольного законодательства с последующей выдачей обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений, привлечение к административной ответственности лиц, виновных в нарушениях антимонопольного законодательства.
Статьей 15 ФЗ «О защите конкуренции» установлены базовые запреты для органов государственной власти и местного самоуправления (в том числе представительных органов - представительных собраний, собраний депутатов и т.п.) на принятие актов и совершение действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Наиболее распространенными нарушениями данной нормы закона являются такие действия и акты органов власти, как создание дискриминационных условий деятельности хозяйствующих субъектов (в том числе «региональный протекционизм»), установление не предусмотренных федеральными законами требований к осуществлению предпринимательской деятельности, создание административных барьеров, дача указаний хозяйствующим субъектам о поставках товаров в первоочередном порядке, о заключении договоров с определенными контрагентами, предоставление государственных или муниципальных преференций в нарушение установленных антимонопольным законодательством требований.
С 2016 года антимонопольным законодательством предусмотрено, что при выявлении нарушений статьи 15 ФЗ-135 антимонопольный орган прежде чем возбудить соответствующее дело обязан направить органу власти, допустившему такое нарушение, предупреждение о прекращении нарушения, отмене или изменении противоречащего антимонопольному законодательству акта, принятию мер по устранению последствий нарушения. В случае добровольного исполнения такого предупреждения дело о нарушении ФЗ «О защите конкуренции» не возбуждается и должностные лица органа власти, виновные в нарушении, не подлежат привлечению к административной ответственности.
В первый год действия данной нормы закона примерно половина предупреждений, выданных Курским УФАС органам власти, не была исполнена, что повлекло необходимость возбуждения дел о нарушении ст.15 ФЗ-135 и последующих административных производств по ст.14.9 КоАП РФ. В то же время в 2017 году все выданные предупреждения исполнены в добровольном порядке в установленные сроки, что свидетельствует о повышении уровня понимания антимонопольных требований подконтрольными субъектами и их грамотной правовой позиции.
Статьей 16 ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия органов власти с хозяйствующими субъектами. Эта категория правонарушений имеет наибольшую общественную опасность, и выдача предупреждений по данной статье закона не предусмотрена. Более того, в качестве санкции за такие соглашения ч.7 ст.14.32 КоАП РФ устанавливает для должностных лиц органов власти (как и ч.1 ст.14.32 КоАП ФР для должностных лиц хозяйствующих субъектов) административный штраф или дисквалификацию сроком до трех лет не за повторное, а уже за первичное нарушение. Данная категория административных дел возбуждается антимонопольным органом, а рассматривается исключительно арбитражным судом, который наделен полномочиями по применению дисквалификации как меры административного наказания. В 2017 году за антиконкурентные соглашения органов местного самоуправления с хозяйствующими субъектами (строительными организациями) два должностных лица органов местного самоуправления были привлечены судом к административной ответственности в виде штрафа. Наиболее часто нарушения ст.16 ФЗ «О защите конкуренции» совершаются органами власти при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, в том числе с использованием такого механизма уклонения от размещения заказа на торгах как принятие решений КЧС об осуществлении закупок у единственного поставщика якобы для устранения чрезвычайных ситуаций, при фактическом отсутствии правовых оснований для подобных действий. Примерами таких нарушений являются рассмотренные Курским УФАС дела №02/08-61-2016, №02/08-62-2016, по которым судебными инстанциями (дела №А35-7804/2016, №А35-7805/2016) подтверждена правовая позиция антимонопольного органа.
Статьей 17 ФЗ «О защите конкуренции» установлены антимонопольные требования к проведению торгов, запросов котировок, запросов предложений (за исключением проводимых в соответствии с законодательством о контрактной системе), которые должны исполняться органами власти при проведении всех обязательных в соответствии с законодательством РФ торгов, в том числе на право заключения договоров купли-продажи или аренды имущества.
Порядок рассмотрения жалоб на нарушения установленного порядка организации и проведения торгов регламентирован статьей 18.1 ФЗ «О защите конкуренции». Данный порядок во многом схож с процедурами рассмотрения жалоб на нарушения законодательства о контрактной системе: жалоба принимается к рассмотрению, если подана в установленный срок (10 дней с даты размещения итогового протокола торгов); срок рассмотрения жалобы существенно сокращен по сравнению с рассмотрением антимонопольных дел и составляет 7 рабочих дней + еще на 7 дней может быть продлен при необходимости получения дополнительных доказательств; жалоба размещается на сайте антимонопольного органа, где все заинтересованные лица могут с ней ознакомиться; договор по результатам торгов не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу; если жалоба признана обоснованной или установлены иные нарушения порядка проведения торгов по результатам рассмотрения жалобы выдается предписание организатору торгов, оператору электронной площадки, комиссии по проведению торгов об устранении выявленных нарушений, неисполнение которого влечет административную ответственность (ч.6 ст.19.5 КоАП РФ).
В статье 17.1 ФЗ «О защите конкуренции» закреплена обязательность проведения торгов при заключении договоров, предусматривающих передачу права владения и (или) пользования государственным и муниципальным имуществом, а также установлены случаи, когда такое имущество может передаваться в пользование без торгов, к которым в том числе отнесено предоставление государственных и муниципальных преференций хозяйствующим субъектам в установленном антимонопольным законодательством порядке.
Ч.9 ст.17.1 ФЗ-135 предусмотрено право добросовестного арендатора на заключение договора аренды государственного/муниципального имущества на новый срок без проведения торгов и без согласования с антимонопольным органом, при этом размер арендной платы должен определяться по итогам независимой оценки при каждом таком перезаключении договора. В 2016 году Верховным судом РФ определена правовая позиция, исходя из которой договоры аренды государственного/муниципального имущества, заключенные до 01 июля 2008 года (даты вступления в силу ст.17.1 ФЗ-135 об обязательности торгов) не могут заключаться на новый срок без торгов на основании ст.621 Гражданского кодекса РФ; такие договоры могут заключаться только если первоначальный догвор аенды был заключен в порядке, предусмотренном ст.17.1, т.е. по результатам торгов или в случаях, когда эта правовая норма допускает их заключение без торгов (например, с государственными органами или с владельцами коммунальных сетей, образующих единый технологический комплекс с сетями, передаваемыми в аренды). Данной правовой позиции при ее относительной спорности обязаны придерживаться все органы государственной власти, в том числе ФАС России.
Статьи 19-21 ФЗ «О защите конкуренции» регламентируют порядок предоставления государственных и муниципальных преференций, под которыми понимается предоставление органом власти отдельному хозяйствующему субъекту (нескольким хоз.субъектам) преимуществ в предпринимательской деятельности, в том числе путем предоставления ему имущества, имущественных льгот и т.п. Указанные нормы закона устанавливают правовые основания, цели предоставления преференций, порядок их предварительного согласования с антимонопольным органом, а также предусматривают обязанность органа, предоставившего преференцию, принять меры по возврату имущества в случае, если оно используется с нарушением условий, на которых такая преференция была согласована.
Вопросы распоряжения государственным и муниципальным имуществом являются отдельной довольно обширной и значимой темой в антимонопольном регулировании. Антимонопольный контроль в указанной сфере охватывает как процедуры проведения торгов, связанных с предоставлением прав на имущество, так и передачу имущества без проведения торгов, в порядке предоставления государственных и муниципальных преференций или в ином установленном законом порядке.
Исходя из сложившейся практики, больше всего вопросов и проблем имеется в сфере предоставления муниципальных преференций и распоряжения имуществом, являющимся объектами коммунального комплекса - сети водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения. Курским УФАС в 2017 году рассмотрено значительное количество заявлений о согласовании такого рода муниципальных преференций, по некоторым из них вынуждены были отказать в согласовании.
Федеральными законами «О теплоснабжении», «О водоснабжении» установлено, что все объекты тепло- и водоснабжения, водоотведения старше 5 лет должны передаваться в пользование хозяйствующим субъектам исключительно на условиях концессионного соглашения. Передача их в аренду, согласно правовой позиции ЦА ФАС России, является неправомерной. В то же время данная правовая позиция не вполне корреспондируется с имеющимися региональными реалиями.
Так, порядок заключения концессионных соглашений определен ФЗ «О концессионных соглашениях» и предполагает необходимость проведения соответствующих торгов в форме конкурса. Предметом конкурса может быть только имущество, стоящее на кадастровом учете и прошедшее государственную регистрацию. В то же время, в Курской области имеется большая проблема с оформлением прав на имущество коммунального комплекса, особенно в сельских поселениях, что связано в том числе с отсутствием у сельсоветов финансовых возможностей произвести межевание, техническую инвентаризацию, кадастровый учет таких объектов. В результате муниципалитеты из года в год обращаются в УФАС за согласованием предоставления преференций хозяйствующим субъектам, готовым обслуживать соответствующие коммунальные сети на условиях аренды по договорам, заключаемым на срок до 1 года и не требующим обязательной государственной регистрации в органах Росреестра. Обязательным условием такого согласования является предоставление заявителем (органом местного самоуправления) полного пакета документов, предусмотренного ст.20 ФЗ-135 (устав хоз.субъекта - получателя преференции, выписка из ЕГРЮЛ, налоговая отчетность), проекта правового акта о предоставлении преференции и/или проекта договора аренды с приложением перечня передаваемого имущества, позволяющего его четко идентифицировать, а также обоснование невозможности проведения торгов на право заключения концессионного соглашения и представление документов, свидетельствующих о принятии муниципалитетом реальных мер, направленных на надлежащее оформление прав на объекты недвижимости. В таких случаях Курским УФАС предоставляется согласование преференции, однако если органом местного самоуправления в течение нескольких лет никаких мероприятий, направленных на решение проблемы с оформлением права собственности на коммунальные сети не принимается, велика вероятность получить отказ в согласовании преференции, что впоследствии может повлечь для арендатора таких объектов проблемы с утверждением тарифов, поскольку законодательство о тарифном регулировании требует наличия у ресурсоснабжающей организации имущества, используемого для оказания услуг тепло/водоснабжения, на законных основаниях.
С января 2017 года в ФЗ «О концессионных соглашениях» внесен ряд существенных изменений, касающихся порядка проведения торгов на право заключения концессионных соглашений. Так, одной из сторон концессионного соглашения помимо концедента (органа местного самоуправления - собственника имущества) и концессионера (хозяйствующего субъекта - получателя имущества) теперь должен являться уполномоченный орган власти субъекта Российской Федерации. В Курской области такой орган определен в апреле 2017 года и им является Администрация Курской области в лице первого заместителя Губернатора Курской области Демина А.П. Кроме того, в отдельную главу выделены правовые нормы, регулирующие процедуры проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов коммунального комплекса (они имеют ряд отличий от общего порядка заключения концессионных соглашений). При этом, установлено, что концессионное соглашение может быть заключено на торгах при условии, что как минимум на 50% входящих в имущественный комплекс объектов зарегистрировано право собственности в установленном законом порядке. Также нормами ФЗ «О концессионных соглашениях» регламентированы случаи и процедуры заключения концессионного соглашения без проведения торгов.
При проведении конкурсов на право заключения концессионных соглашений их организаторами, как и при проведении торгов по заключению договоров аренды, должны соблюдаться антимонопольные требования и запреты, установленные ст.17 ФЗ «О защите конкуренции», а жалобы на нарушения порядка проведения торгов рассматриваются в рамках ст.18.1 ФЗ-135. В 2017 году ни одной такой жалобы в Курское УФАС не поступало. Одной из причин является очень незначительное количество самих конкурсов на право заключения концессионных соглашений (как в связи с относительной сложностью их организации и проведения, так и по вышеприведенной причине отсутствия регистрации прав на имущество, подлежащее передаче в концессию). Кроме того, как правило, реальная конкуренция на таких торгах отсутствует, поступает в лучшем случае одна заявка, что обусловлено отсутствием коммерческого интереса хозяйствующих субъектов к передаваемым в концессию объектам ввиду их значительного износа (70-80%) и необходимости значительных затрат на реконструкцию объектов с окупаемостью только в долгосрочном периоде. В то же время, это обстоятельство не является поводом отказываться от проведения конкурсов, обязательность которых предусмотрена федеральным законом. В случае, если на участие в конкурсе не поступило ни одной заявки, торги признаются несостоявшимися, и орган местного самоуправления, являющихся собственником имущества, в этой ситуации может обратиться в УФАС за согласованием предоставления имущества в концессию без торгов в качестве муниципальной преференции. При этом, учитывая требования законодательства о тепло- и водоснабжении, если объектам коммунального комплекса на момент передачи прав на него «исполнилось» больше 5 лет с даты ввода в эксплуатацию, в качестве преференции может быть согласовано только заключение концессионного соглашения без торгов, но не договора аренды.
